“优先权”

        “优先权”，在专利法中出现了六次，在专利法实施细则出现了四十六次，从出现频次上来说，无疑是专利法中的重要概念了，今天小编从实际发生的专利行政案件的判决文本[1]出发，来和大家聊聊“优先权”的概念。 

“专利法所称申请日，有优先权的，指优先权日”

但凡看过专利法的，大概都会觉得这句话耳熟能详，那到底什么是“优先权”呢？“优先权日”与“申请日”又有何关联呢？我们先来看下面一段判决原文：

“关于涉案专利的优先权：

1.关于权利要求1的优先权

经核实，甲公司提交的证据10即涉案专利的优先权文件没有记载涉及聚酰胺酸的方案，对此乙公司表示认可。因此，权利要求1不能够享有优先权。

2.关于权利要求3的优先权

经核实，证据10中文译文第6页倒数2段实例5记载了LPP A和聚酰亚胺SE5291构成聚合物混合物M3制备取向层，与实例4具有纯LPP A取向层的池相比，由聚合物混合物M3构成的取向层的池中液晶的电阻率翻倍，提高了电压保持率。据此可知，权利要求3关于采用能够提高取向层的电压保持率的材料制备取向层的方案在证据10中已有记载，因此权利要求3能够享有优先权。

证据2-4、9的公开日均早于涉案专利的优先权日，能够作为现有技术评价涉案专利的新颖性、创造性。

证据1的公开日1998年10月28日早于涉案专利的申请日1999年3月22日，能够作为现有技术评价权利要求1及其从属权利要求的新颖性、创造性，由于证据1的申请日为1997年12月30日已早于涉案专利的优先权日（1998年3月20日），而其公开日1998年10月28日晚于涉案专利的优先权日，因此可用于评价权利要求3及其从属权利要求的新颖性，不能用于评述权利要求3及其从属权利要求的创造性。”

这段话读上去容易让人一头雾水，别慌！下面小编把其中的概念和法律问题为你逐一拆解：

01.什么叫优先权？

优先权是指申请人在国内国外已经提出过专利申请的情况下，还可能就相同发明分别主张所谓的国内优先权或外国优先权，将先前申请的申请日视为在后申请的申请日的制度，申请人从而获得时间利益。专利法上的优先权分为外国优先权和本国优先权两种类型。

（一）外国优先权

专利法第二十九条第一款规定，“申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依据相互承认优先权的原则，可以享有优先权。”

该优先权被称之为外国优先权。外国优先权起源于《巴黎公约》。

大家都知道，地域性是专利制度的基本属性，作为专利申请人，如果想就相同发明在不同法域获得专利权授权，不同法域之间对专利申请的文本要求，甚至语言就可能有所不同，那么就得准备不同的申请文本，期间需要花费很长时间按照各国的具体规定逐一去申请，然而一国公开在先的专利申请，可能会被另一国视为现有技术，所以申请人在各国申请的时间不能相差太久，国际公约通过设置一个合理期限来保护同一份专利申请在成员国之间可以及时得以递交。

换而言之，外国优先权的目的在于为“希望在多个国家寻求专利保护的申请人提供很大的方便和实际利益，申请人不必在国内和国外同时花时间克服语言障碍经办复杂的手续逐个提出所有的申请，可以在六个月、十二个月优先权期限内放心地充分考虑有必要在哪些国家寻求保护，又不致因在这个期间该发明创造被公开或因其他人提出同样的申请而授权的可能性”。[2]

（二）本国优先权

我国在1992年第一次修改专利法的时候，增加了“本国优先权”的制度。专利法第二十九条第二款规定，“申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在中国第一次提出专利申请之日起六个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。”因与本文所举案例无关联，京小槌暂时按下不表，以后再出一篇专题文章介绍。

02.申请人可不可以利用优先权制度加点私货？

优先权制度旨在为专利申请人在不同国家申请专利提供便利的同时，亦需要避免这一制度为专利申请人带来不应有的利益。

优先权日到申请日之间毕竟存在时间间隔，在这一期间内，专利申请人有可能对其申请专利的技术方案进行改进并引入新的技术信息，并将加入新的技术信息的技术方案进行专利申请。此种情况下，如仍认为该专利申请可以享有优先权，则会导致该部分新增信息虽产生于优先权日之后，却仍可享受以优先权日为准确定对比文件的效果，这一作法显然会为专利申请人带来不应有的利益，并损害社会公众的利益。正因如此，专利法第二十九条第一款中作了“相同主题”的限定。

“两次专利申请中的发明、实用新型或者外观设计的名称相同、技术特征相同、技术方案相同。对于后一申请中超出第一次申请内容的部分，不享受优先权”。[3]

也就是说，以上三相同是我们判断的基本要素，超出部分相当于是在后做出的技术成果，不能享受在先申请在时间上的便宜。

因“相同主题”这一限定的目的在于避免专利申请人在其专利申请中引入优先权日之后的技术信息，故原则上这一判断应采用专利法第三十三条中有关修改超范围的判断规则。

也就是说，将专利申请文件中原告主张享有优先权的技术方案与优先权文件相比，如果该部分技术方案中引入了优先权文件中未曾出现过的技术信息，则应认为其与优先权文件并非相同主题，相应地，该部分技术方案亦不享有优先权。

所以这也就是为什么题述的案例中出现了，涉案专利的优先权文件没有记载涉及聚酰胺酸的方案，则权利要求1不能够享有优先权，而权利要求3由于采用能够提高取向层的电压保持率的材料制备取向层的方案在证据10中已有记载，因此权利要求3能够享有优先权。

03.优先权有何法律效力？

专利法第二十二条规定，“......新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步......本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”

我们都知道，大多数国家的专利制度所采用的都是先申请制，也就是说，现有技术可以破坏在后申请的新颖性和创造性，除了现有技术以外，还有一类“同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中”（即抵触申请）可以破坏新颖性。简而言之，能破坏创造性的只有现有技术，能破坏新颖性的除了现有技术，还有抵触申请。优先权制度的法律效果在于，对于可享受优先权的专利申请而言，将其优先权日视为申请日，意味着在评价新颖性及创造性时，对比文件的确定应以优先权日而非申请日为准。针对题述案例，权利要求1未享有优先权，则以申请日来认定现有技术，而对于权利要求3而言，则以优先权日来认定现有技术。

如果还是过于复杂，我们画个图表来解释：

如图所示，证据1的申请日和公开日都在权利要求1的申请日之前，妥妥的现有技术，可以用于评价新颖性和创造性。而对于拥有优先权日的权利要求3而言，证据1则属于抵触申请，只能用于评价新颖性啦，这就是题述那段令人费解的话的含义啦。

讲到这里，现在你理解什么叫“专利法所称申请日，有优先权的，指优先权日”了吧？下次碰到案子，别忘记在草稿纸上画出时间轴帮助思考，一定不要再弄错了呀！

[1]注：本文部分内容主要参见北京知识产权法院（2015）京知行初字第1297号、（2019）京73行初1300号行政判决书。

[2]参见全国人大常委会法制工作委员会经济法室编著《＜中华人民共和国专利法＞释解及实用指南》中国民主法制出版社，2012年8月第1版，第85、86页。

[3]参见全国人大常委会法制工作委员会经济法室编著《＜中华人民共和国专利法＞释解及实用指南》中国民主法制出版社，2012年8月第1版，第85、86页。